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一、案情
某县海事局隶属于某市海事局，属报帐制单位，以市海事局的名义对外执法。１９９８年该县海事局在职人员共六人，其中一人因病请假，其余五人私下串通，开空头发票虚假冒领套取节余经费６４２２２．５８元五人私分。夏某、江某、王某、庆某各分得１３４１７．３元，玉某因后调入只分得１０５５２．１８元；２００１年至２００２年以同样的方法，套取节余经费４１１００元，陶某、江某、王某、庆某、夏某、玉某各分得６８５０元。
二、分歧意见
在处理案件时，对夏、江、王某等６人的行为如何定性有较大分歧。
第一种意见认为：夏某等６人的行为属私分国有资产。理由是：①１９９８年夏某是县局负责人，２００１年至２００２年陶某是该局负责人，虽然事前当事人三三两两私下串通要求开空头发票套取节余经费私分，但最后都经夏某、陶某拍板同意才实行。夏某、陶某是单位负责人，其决定属法人意志。法人意志支配的行为由单位负责，本案属单位犯罪，应定私分国有资产罪。②除因病请假和提前退休的人外，在岗人员均参与分配，客观上属集体私分。③所分的资产是县局节余经费，该局有权决定其用途。
第二种意见认为：夏某等６人的行为属集体贪污，即共同贪污。理由是：①夏某等六人是县海事局的工作人员，系国家工作人员。②客观上夏某等人利用了职务之便开空头发票虚假冒领节余经费，然后分赃，符合贪污罪客观方面的要求。③夏某等６人侵犯了国有财产的所有权。县海事局的费用由市海事局下达指标，县局以费用票据向市局报帐，超指标开支不予报销，节余的指标可转为下年继续使用或由市局收回，县局的节余经费仍受市局控制，县局无权私分或转为个人非法占有。因此，夏某等６人只有背着市局以空头发票虚报冒领骗取节余经费，节余经费一旦被其套出国家即丧失了对它的所有权；④所套出的经费不是以单位名义公然发放，经费分配不是单位人人都有，也不是人人知情。如请病假的高×星，提前退休的王×玉就没有分得一分，他们也不知情。不符合私分罪的客观要求。⑤夏某、陶某等六人私下串通，乃至夏某、陶某最后私下拍板同意属事前预谋，符合贪污行为暗箱操作的特征。陶某、夏某最后拍板同意，既没有通过会议形式公开研究，更没有向其主管局一市局请示汇报取得同意，其超越权限的决定不能代表其上级法人意志。
评析：笔者同意第二种意见：即夏某等６人的行为属共同贪污。共同贪污国有财产与单位私分国有资产，虽然有许多相似之处，容易混淆，但它们还是有本质区别的：
第一、犯罪主体不同。私分国有资产是单位犯罪，犯罪行为受单位意志支配，负刑事责任的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，实践中都是单位领导、管理人员。如单位负责人、会计、出纳等。贪污是自然人犯罪，犯罪行为受自然人意志或若干名自然人共同犯罪故意支配，负刑事责任的是利用职务之便贪污公共财产的国家工作人员或依法从事公务的人员。其中有单位领导、管理人员，也有非单位领导、管理职务的一般国家工作人员或从事公务的人员，其范围较前者大。
本案对夏某等６人的行为如何定性，其争论的焦点是单位犯罪还是自然人共同犯罪的。本案中，某县海事局是报帐制单位，夏某、陶某等人对县局的节余经费只有管理、使用权，没有处分权，节余经费的控制和处分权仍属其上级市海事局，因此其私下处分节余经费的行为是超越职权的行为，违背了财产所有人某市海事局的意志。此外，县局对外执法要以市局的名义进行，如对外处罚和作出其他决定均要使用加盖市局公章的文书、手续，由此看来，县局实际上不是独立的法人，其性质是市局的派出机构或内设下属机构，因此县局负责人越权私下或暗中决定一个部门的部分职工待遇，又未征得市局同意，其决定不能体现和代表上级法人某市海事局的整体意志，属谋取私利的个人意志或少数人意志，在这种意志支配下的行为为自然人行为，不属单位行为，应由自然人负责。
第二、两种犯罪行为公开性不同。贪污是一人或若干人暗箱操作，秘而不宣的犯罪行为，犯罪行为人背着财产所有人、管理人、经营人和社会公众，暗中非法占有国有财产。而私分国有资产是行为人按照财产所有人的意志依职权作出的行为，是公开或半公开的，起码在单位内部是公开的。本案夏某、陶某等６人事前背着财产所有人某市海事局私下窜通，既没有通过会议公开研究、更没有请示市局取得同意，以开空头发票虚报冒领的手段骗取节余经费，暗中分赃，就连参与分赃的人相互间也不清楚，因此其行为自始至终都是秘而不宣的，没有公开性。
第三、分配财产的名义和形式不同。共同贪污是行为人私下分赃，属个人行为，在分配财产的形式和程序上，从整个贪污犯罪过程看从始至终都未取得依职权审批，分赃也不留下可供公开备查的凭证。本案夏某、陶某等６人在暗中分赃过程中未留下可供公开和备查的凭证，如发放表、领条等，因此其行为符合贪污行为的以上特征。私分国有资产是以单位名义公开发放，而且一般要经历一定的程序，如单位负责人依职权审批或同意，并以一定的手续如发放表、领条等凭证向单位职工公开发放。
第四、犯罪行为人所分的财产法律属性不同。贪污犯罪是国有财产所有权转移以后，即财产脱离了有关单位控制，国家丧失了对它的所有权后，行为人对犯罪所得的赃物进行分配，如本案夏某、陶某等６人以虚假冒领的手段将节余经费骗出后，财产所有人某市海事局对这部分财产即失去控制，丧失了所有权。而私分国有资产是对尚被有关单位控制的，国家没有丧失所有权的财产直接进行分配，分的是“国有资产”不是赃物。这部分财产这时脱离了其他部门的财务监督，如上级主管部门会计、审计监督、金融税务监督，专业审计监督等，为下一步私分创造了便利条件。
综上，夏某、陶某等６人身为国家工作人员，利用职务之便，在自然人共同犯罪故意支配下，采取开空头发票虚假冒领的手段，将国有财产骗出，然后暗中分赃，符合贪污罪的特征，其行为与受单位意志支配，并以单位名义公然分配国有资产的私分行为有许多本质区别，因此本案应定贪污罪。□
（作者单位：都昌县人民检察院） |
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